一带一路：印尼水务投资的法律分析

    一、前言

      印度尼西亚作为东南亚人口最多和面积最大的国家，是我国海上丝绸之路计划的重要支点，巨大的市场潜力吸引大批中国企业前往投资基础设施，而水务领域恰恰是我国企业的重点投资行业。

      投资总是伴随着风险，尤其是进入相对陌生的海外市场，这其中最大的风险莫过于法律风险。2015年2月18日，印尼宪法法庭判决已经实施10年之久的No.7/2004水法违宪，宣布废除直至新水法颁布，对印尼水务行业造成了震荡。为了更好的解读该项判决对印尼水务行业的影响，为中国水务企业投资印尼提供法律参考，最大程度降低投资印尼的政策风险，有必要对印尼现行水法状况进行介绍，并对水法法律动向进行预判。

      二、水法变动背景

      No.7/2004水资源法是印度尼西亚政府在2004年2月份颁布的一套现代化水法律。尽管该法在事实上提升了印尼的水资源利用水平并造福了印尼国民，但是由于资源开发过程中不可避免出现的国家资源私有化，引发了民间对于公民用水权利受损的担忧，自颁布以来一直争议不断。作为世界上第一大伊斯兰教国家和第二大民主国家，印尼国内政治派别和宗教势力众多，政治环境风云诡谲，对水资源这块新出现的利益大蛋糕一旦分配不均，势必导致各个政治团体的矛盾涌现。

      2014年，两家印尼穆斯林教会团体穆罕默德迪亚和印尼乌理玛委员会联合包括印尼首任总统梅加瓦蒂女儿在内的多家团体组成共同原告，向印尼宪法法庭提请审查No.7/2004水资源法违宪。2015年2月18日，印尼宪法法庭宣布废除No.7/2004水资源法，旧有水法No.11/1974将作为基准性法律，直至政府颁布新水法为止。

      三、新法体系和旧法体系

      1. No.11/1974水法体系

      1974年，印尼政府出台第一部水资源法No.11/1974。该项法律一直作为印尼水资源管理的基准法律。印尼政府在1982年颁布了两条政府令No.22/1982和No.23/1982对法律体系进行了扩充。

      No.11/1974法律是一个非常简单宽泛的法律，总共只有17章节。，由于在上世纪70年代农业尚占主导地位，这部水法更多的关注水利设施(主要是灌溉设施)的建设和保护，而对水资源本身管理和保护却没有明确规定。并且，该部水法也并没有明确的提及“水权”，更没有对其进行定义或者分级，只是在第11章简单地规定私营企业开发水资源必须申请许可。

      总体上， No.11/1974水法更像一部象征性的初级法律。法律内容由于受制于时代发展水平而偏重于农业利用，对于工业开发以及相关的水权归属等议题几乎没有涉及。而在其后的30年间，印尼一直没有建立适用于现代工业发展的具有规范和引导意义的水资源法律体系，直至2004年苏西诺政府颁布新水资源法律No.7/2004。

      2. No.7/2004水法体系

      受制于现代化水资源法律的缺位，尽管具备巨大的水务市场潜力，但是印尼的水务行业一直处于欠投资水平。为了更好的开发利用水资源创造经济效益，同时也为了满足居民清洁用水的现实需求，印尼政府自上世纪九十年代末期开始着手推动水资源行业改革计划。1998年5月印尼政府出资成立水资源行业改革小组，2001年6月水资源新法完成草稿，2002年10月时任总统苏西诺正式将法律草案提交国民议会审议，2004年2月11日印尼国民议会全体大会表决通过新水法，并于2004年2月19日颁布实施。

      与旧法相比，No.7/2004的章节内容大大增加(从17章增至100章)。全法包括100个章节，总共分为18个卷。第一卷主要是标准定义和总体条款。第二卷对相关水管理机构的职责进行了划分，将水管理机构划分为中央、省、区和村四个等级并赋予不同权限，建立了从国家层面到村庄层面的水资源协调委员会，规定协调委员会的基本属性为咨询团体，决策权归于各级政府部门。第三卷为水资源保护。第四卷为水资源开发。其他重要卷册包括第十卷项目融资、第十一卷当地社区角色、第十三卷争议纠纷处理、第十四卷诉讼和第十六卷犯罪条款。

      以水资源法律为框架，印尼政府一共颁布了大约25项政府法令。所有这些政府法令在地区法令和部门法令中又进行了细化，在印尼的水资源管理体系中起到了举足轻重的作用。

      3. 两法比较

      No.7/2004法令是一部水资源管理的变革性法律，它首次对“水权”进行了清晰的定义，为国家和社会资本投资开发水务领域奠定了法律基础。新水法充分考虑和正视水资源开发过程中的客观难度，一方面赋权中央政府建立新型机构对水资源进行综合协调管理，另一方面放开资本投资限制，鼓励社会资本携先进技术对水资源进行开发和利用。较上一部法律，新水法更为突出地关注水资源的经济功能、环境功能和社会功能，在不同地域、不同行业和人口代际之间实现既和谐又协作的资源整合。

      四、新法违宪判决的影响分析

      ：

      No.7/2004法律颁布实施后，印尼中央政府又相继出台了多项配套法令，建立起了一套相对完整的现代化水法体系。基于这套法律，印尼多地政府启动建设了众多水务项目，例如位于Bintulu的总投资2900万美元samalaju水处理厂项目，由马来西亚公司投资开发;位于唐格朗的总投资额1.2亿美元的淡水处理项目，由莫雅亚洲公司投资建设。还有一些项目也正在规划中或已经开始招标，例如中爪哇省会三宝垄的水厂项目，规划设计水处理能力为1000L/s;苏门答腊北干巴鲁的水厂项目正在招标，吸引了包括中国和韩国在内的众多水务企业参与竞标。目前，印尼全境约有46个以PPP模式运营的供水企业和600多家瓶装水公司。

      2015年2月18日，印尼宪法法庭宣布废除No.7/2004水资源法，重新启用旧水法No.11/1974将作为基准性法律，直至政府颁布新水法为止。对于已经和计划在印尼投资水务领域的公司而言，由于 No.11/1974法律对于水资源的商业利用未做出明确规定，它的重启必将在项目投资和实施方面造成突然的法律真空，从而导致法律和政策上的潜在风险，具体表现在：

      以往依据No.7/2004法律框架发放的许可证的法律效力受到质疑，水务公司有可能面临非法使用水资源的诉讼。

      以往依据No.7/2004法律框架所签的特许经营期合同的法律效力受到质疑。

      对于计划在印尼投资的水务企业，没有明确的流程来申请水资源开发许可。

      重大工程和投资将会被迫延期。

      水资源权利归属的社区矛盾加剧。

      事实上，在No.7/2004违宪判决后不久就发生了一起针对外资供水企业的诉讼，被告是两家雅加达的外资供水企业Palyja和Aetra。2015年3月24日，雅加达中央法庭做出了一项判决，对于涉及到公众生活用水的自来水供应领域，雅加达政府无权代表公众与私人公司签订合同。这项判决导致两家企业瞬间失去了与雅加达国有供水企业PAM Jaya继续合作的法律基础。雅加达中央法庭的判决结果令两家公司大为惊讶，他们与PAM Jaya公司自1997年就开始合作，合同期限为2023年，随后两家公司进行了上诉，目前尚未判决。

      五、前景推断

      在没有其他替代性法律框架的情况下，宪法法庭简单地重新启用苏哈托时期的No.11/1974水法作为基准法律，势必会造成整个水务行业的混乱。尽管宪法法庭声明旧法只是暂时的，待政府出台新法后将会自动废弃。但现实是，考虑到已经排满的立法日程和政府的立法效率，要在短期内推出新的水资源法令并不乐观。

      然而，正如上文分析所言，No.11/1974旧法已经无法对现代经济框架下的工业和商业发展提供法律引导。要实现经济的稳定发展，摆在印尼政府面前的选择只有两个：要么出台全新的水资源法，要么对No.7/2004法律中的违宪条款进行修改。无论是哪种选择，No.7/2004的基本框架将会保持住，而修改焦点必然是水资源私有化问题(私有化则违宪)。现对未来印尼水法的未来走向做下预测，以资投资企业参考：

      1. 水务公司的权利

      No.7/2004法律允许水资源利用的商业化，赋权政府向企业或个人发放“水资源开发权”许可证。持有资源开发许可证的企业或者个人可以对指定的水资源进行开发利用。法律同时规定只有政府拥有发放许可的权利，许可证不得转让给第三方，也不得用于融资抵押和债务偿付。

      但在现实中，却存在以变更公司所有权的方式将水资源开发权转让给第三方的情况，使得水资源私有化成为可能。而这也是宪法法庭判决其违宪的参考证据之一。为了避免违宪，新出台的水法可能会对水务公司变更所有权进行限制。例如，新水法可以规定水务公司所有权的变更必须挣得所在地政府的同意。这种规定可能会作为负面契约条款强制嵌入到政府和水务公司所签合同当中。

      2. 合同类型

      现实中，地方政府或国企与私人企业所签合同的典型形式有：合作合同，管理合同，合资企业合同， BOT和PPP特许经营合同等。某些合同类型可能会为水资源的私有化提供便利条件，因此新出台的水法法律可能会对合同类型设置负面清单，规定哪些合同类型不被允许使用在水务领域当中。

      3. 定价权

      除了在部分政府法令中规定所供水价必须是居民“可承受的”之外，No.7/2004水法体系没有明确规定水务企业供水的定价权。由于水对公民生活的重要性，宪法法庭认为水价必须由政府掌控。参考之前宪法法庭对电力和油气资源的判决来看，定价权的归属将作为判断资源类法律是否违宪的最重要判据。因此，新水法中可能会明确规定水价最终定价权归政府拥有，而不会由市场调节决定。

      4. 适用法律

      为了体现水资源的国家控制力，新水法可能会规定任何跟水资源利用相关的合同必须且仅仅适用印尼法律。合同执行出现的争议都将在印尼法律框架下解决。

      5. 政府接管

      新法可能会赋予政府随时视情况接管水厂的权利，保证社会出现动乱时居民的基本生存权。

      6. 财务审计

      为避免腐败和用户负担过高水价，新法律可能会设计专门条款对水务公司的财务进行监管，甚至会赋权政府成立专业部门对水务公司定期审计。

      六、结语

      中国企业到印尼投资首先应该注意法律环境问题，由于法律环境复杂，中国企业到印尼开展投资合作要坚持守法经营，密切关注当地法律变动的情况。此次印尼水法之争虽然早有前兆，但是最终判决结果仍然比较意外，并对水务行业造成了不小影响。尽管对于新水法的预期判断是乐观的，但是中国企业仍需密切跟踪水法动态，及时调节投资策略，最大程度避免投资风险。

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